Actes de la Septième Session d'information (arrêts rendus en 2000, Cahiers du CREDHO n° 7)

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La Convention européenne des droits de l’Homme et le droit privé

L’affaire Mazurek

ou les conséquences incertaines d'un arrêt mal fondé

 (1^er février 2000)

par

Dominique Fenouillet-Laszlo

Professeur à l’Université de Paris XI

Une femme décède, laissant deux fils. Le premier, né hors mariage, a été légitimé par le mariage de sa mère un an après sa naissance ; le second, né au cours de ce même mariage, n'a été inscrit à l'état civil que sous le nom de jeune fille de sa mère sans indication du mari de cette dernière ; conformément au droit de la filiation, la légitimation par mariage confère donc au premier les mêmes droits qu'à un enfant légitime alors que le second, n'étant pas couvert par la présomption de paternité légitime en raison des mentions portées sur son acte de naissance, n'est doté que d'une filiation maternelle adultérine.

Il en résulte donc un concours successoral entre un enfant légitimé et un enfant adultérin, situation envisagée par l'article 760 du Code civil qui dispose : "Les enfants naturels dont le père ou la mère étaient, au temps de leur conception, engagés dans les liens d'un mariage d'où sont issus des enfants légitimes, sont appelés à la succession de leur auteur en concours avec ces enfants ; mais chacun d'eux ne recevra que la moitié de la part à laquelle il aurait eu droit si tous les enfants du défunt, y compris lui-même, eussent été légitimes (al. 1er). La fraction dont sa part héréditaire est ainsi diminuée accroîtra aux seuls enfants issus du mariage auquel l'adultère a porté atteinte ; elle se divisera entre eux à proportion de leurs parts héréditaires (al. 2)."

Le Tribunal de grande instance et la Cour d'appel[1] ayant procédé à une dévolution inégalitaire de la succession par application de ce texte, l'enfant adultérin saisit la Cour de cassation. Mais son pourvoi fut rejeté par un arrêt de la première Chambre civile en date du 25 juin 1996[2]. Celle-ci considéra en premier lieu que la Convention de New York ne bénéficiait qu'aux "enfants"[3] et ne permettait donc pas d'écarter une règle relative au statut successoral d'un adulte. Elle estima en second lieu qu'il n'était pas possible de faire application de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme puisque ce texte  ne visait qu'à garantir l'égalité dans les droits et libertés reconnus par ladite Convention et que la vocation successorale était étrangère au respect de la vie privée et familiale protégé par l'article 8. Ayant épuisé les voies de recours interne, l'enfant adultérin saisit la Cour européenne des droits de l'Homme.

Tels sont les faits qui ont conduit la Cour à condamner la France, le 1^er février 2000, à réparer le dommage subi par M. Mazurek[4]. L'analyse de l'arrêt sera conduite en premier lieu dans l'ordre européen. Elle conduira à une appréciation mitigée : la Cour européenne doit être approuvée pour la solution qu'elle retient, mais critiquée pour la voie empruntée (I.). Il conviendra en second lieu de s'interroger sur l'avenir du principe d'égalité en droit familial interne (II).

I • La condamnation de l'inégalité successorale française de l'enfant adultérin par la Cour européenne

Pour condamner la France, la Cour s'est fondée sur l'article 1^er du Protocole additionnel n° 1 combiné avec l'article 14 de la CEDH. Elle a considéré qu'il n'existait pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre la vocation successorale amoindrie infligée à l'enfant adultérin et le but poursuivi par la France, à savoir la protection du mariage, des devoirs en résultant, et des intérêts moraux.

Alors que la doctrine doutait de la question de savoir si "hériter est vraiment un droit de l'Homme"[5], la Cour européenne répond donc par l'affirmative.

Si le fondement retenu est regrettable (A), la solution finale doit en revanche être approuvée (B).

A. Le choix discutable de la norme de référence

L'article 14 de la CEDH a ici été associé à l'article 1^er du Protocole additionnel n°1, en vertu duquel "toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international". C'est donc l'égalité dans le droit au respect des biens qui fonde la solution, solution retenue, il faut le noter, à l'unanimité. Et ce fondement a été justement critiqué, comme discutable techniquement (1°) et comme réducteur notionnellement. Il eut été incontestablement préférable de fonder le raisonnement sur le droit au respect de la vie privée et familiale (2°).

1°) Une application discutable du droit au respect des biens

La Cour a été critiquée pour avoir procédé à une "interprétation extensive et à vrai dire déformante" de l'article 1^er du Protocole additionnel n°1[6].

La Cour reproche à la loi successorale française de priver l'enfant de "sa" propriété en ne lui reconnaissant qu'une vocation successorale limitée. Elle reprend la même analyse que dans l'affaire Inze du 28 octobre 1987. Mais cette analyse est contestable : la propriété découle de la vocation successorale et ne lui préexiste pas ; limiter la vocation revient donc à restreindre ab ovo la propriété et non pas à priver une personne de "sa" propriété[7].

La Cour croit pouvoir écarter la critique en se fondant sur le fait que la succession est d'ores et déjà ouverte. Mais cet élément ne change rien à l'affaire dans la mesure où, dès la mort de la défunte, les deux demi-frères sont devenus propriétaires indivis des biens mais dans la limite de leur vocation successorale, et donc à concurrence de 3/4 du patrimoine pour l'enfant légitimé et de 1/4 pour l'enfant adultérin.

Reste alors à invoquer l'existence, en droit européen, de notions autonomes et à remarquer que l'article 1^er vise sans doute le droit de propriété mais qu'il protège, plus largement, le droit au respect des "biens". Ce qui explique qu'un créancier ait pu bénéficier de cette protection européenne, alors pourtant que la doctrine ne s'accorde pas à analyser son droit comme un droit de propriété[8]. Cette autonomie des notions suffit-elle à sauver la mise en œuvre de ce texte à la vocation successorale au plan technique ? La question renvoie au concept de vocation successorale, dont on se souvient que la doctrine classique des conflits de lois dans le temps l'analyse, avant ouverture de la succession, comme une simple expectative. A supposer cette analyse retenue, on mesure sans peine à quel point l'application de la notion de "bien" à une telle prérogative conduit à étendre le champ d'application de la protection européenne des droits de l'Homme.

En outre, la doctrine[9] a critiqué la Cour pour avoir statué sur un fondement patrimonial, jugeant qu'elle disqualifiait alors les droits de l'Homme. La critique, si elle doit être tempérée (il ne faudrait pas oublier que le premier droit de l'Homme français a tout de même été le droit de propriété inaliénable et sacré…), est exacte : il eut été préférable, en l'espèce, de reprocher au droit français la violation du droit au respect de la vie privée et familiale. Le regret technique se double alors d'un regret au plan symbolique.

2°) La dérobade regrettable à l'égard du droit au respect de la vie privée et familiale

Le plaignant se fondait sur l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ce texte célèbre qui protège le droit au respect de la vie privée et familiale. La Cour de cassation avait écarté ce texte en jugeant que la vocation successorale est étrangère au droit au respect de la vie privée, ce que certains auteurs avaient jugé "raisonnable"[10]. La Cour européenne n'a procédé à aucune exclusion : elle s'est contentée de juger qu'elle "n'estim(ait) pas nécessaire" d'envisager cette qualification puisque l'article 1^er du Protocole additionnel suffisait à condamner la loi française, et ce à 5 voix seulement contre 2. Ce silence décidé à la seule majorité, qui manifeste un certain embarras, a été regretté par la doctrine[11]. Il eut été symboliquement préférable et pratiquement plus conforme à la sécurité juridique de condamner la France sur le fondement de l'article 8. Mais était-ce possible ?

Que recouvrent les notions de vie privée et de vie familiale ?

La première concerne la personne, dans son corps et son esprit, isolément ou dans ses relations extra-patrimoniales avec les autres ; elle confère à son titulaire une double prérogative, le secret (cela ne vous regarde pas) et l'autonomie (je fais ce que je veux).

La seconde concerne la personne dans ses relations familiales. Strictement entendue, elle ne confère à chacun que l'autonomie du choix du mode de vie familial et, corollaire de l'autonomie, le droit de garder secret ce choix. Plus largement entendue, elle intègre la liberté de faire établir un lien familial (de couple ou de filiation) et de jouir des effets attachés à ce lien.

Quid, alors, de la vocation successorale liée à la filiation et, plus généralement, au lien familial ?

Relève-t-elle de la vie privée ? Il nous semble, contrairement à la Cour de cassation, qu'il n'était pas impossible de considérer que la question successorale relevait de la vie privée. Il faut écarter l'argument tenant seulement à la nature patrimoniale de la vocation successorale. Il est exact que la protection du patrimoine ne relève pas en elle-même de la notion de vie privée[12]. Cela ne veut pas dire que la protection de la vie privée de la personne soit cantonnée à son activité extra-patrimoniale et écartée dans le cadre patrimonial : chacun connaît la célèbre jurisprudence invalidant les clauses de contrat de travail limitant la liberté de la vie privée ou familiale du salarié. Une personne peut donc fort bien profiter de la protection attachée à la vie privée et familiale alors qu'elle se borne à agir dans le cadre patrimonial. Or n'est-ce pas contrevenir à l'intimité de la vie privée que de prendre en compte les circonstances de la naissance d'une personne pour déterminer sa vocation successorale ? La nature du lien de filiation, élément de l'état civil soumis à publicité, ne suffit pas à écarter la solution alors qu'il en est de même du sexe et que chacun connaît la solution retenue en matière de transsexualisme, solution qui distingue heureusement la publicité des éléments de l'état civil et la liberté de vivre personnellement sans être inquiété.

La vocation successorale relève-t-elle de la vie familiale ? Si l'on définit le droit à la vie familiale strictement, la réponse est négative : les sanctions successorales infligées à l'enfant adultérin ne portent pas atteinte à la liberté qu'il a de choisir son mode de vie familial, dans la mesure où un enfant ne choisit jamais les circonstances dans lesquelles il naît. La conclusion est différente si l'on retient une définition large de la notion de vie familiale. La vocation successorale est un effet du lien de famille, ici du lien de filiation ; elle relève donc bien de la vie familiale largement entendue comme intégrant établissement du lien et effets du lien. Partant, en conférant à l'enfant adultérin, dans la succession de son auteur adultère, des droits différents de ceux octroyés à l'enfant légitime dans la succession de son auteur légitime, la loi attente à l'égalité dans la jouissance du droit au respect à la vie familiale.

On peut d'autant plus regretter la timidité de la Cour : 1) qu'elle contraste avec l'audace dont elle a parfois fait preuve dans la définition de la liberté de la vie privée ou de la vie familiale ; 2) qu'elle contraste avec le raisonnement adopté dans la célèbre affaire Marckx, le 13 juin 1979 ou encore dans l'affaire Vermeire du 29 novembre 1991[13] ; 3) qu'elle contraste avec l'affirmation, par l'arrêt Mazurek lui-même, de l'importance contemporaine du principe d'égalité en Europe et de la nécessité d'une interprétation dynamique de la Convention européenne, cet "instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions actuelles" ; 4) qu'elle aurait pu suivre l'exemple donné, en la matière, par la commission Dékeuwer-Défossez, qui avait justement préféré opter pour affirmer "de manière à la fois plus abstraite et plus forte, l'identité des droits attachés au lien de filiation" (§ 22 in fine).

L'esprit de la CEDH invitait, nous semble-t-il à se fonder sur la notion de statut familial, patrimonial ou personnel[14]. Cet arrêt montre, une nouvelle fois, l'urgence qu'il y a à réfléchir, conceptuellement et non plus pragmatiquement, sur la notion de vie privée et familiale.

B. La condamnation inéluctable du  droit interne

La solution retenue nous semble en revanche tout à fait pertinente dans sa conclusion, même si elle eut gagné à être mieux motivée. Plutôt que de condamner sur le terrain du défaut de proportionnalité entre la fin poursuivie et le moyen retenu (1°), la Cour eut sans doute été mieux inspirée de condamner pour défaut d'adéquation entre le moyen choisi et la fin poursuivie (2°).

1°) Le raisonnement retenu : le défaut de proportionnalité entre la fin et le moyen

La Cour recherche d'une part si l'inégalité de traitement dans le droit au respect des biens dont pâtit l'enfant adultérin poursuit un but légitime et d'autre part s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre la fin poursuivie et le moyen retenu. Et la conclusion négative à laquelle elle parvient est fondée non seulement sur des considérations générales (a), mais aussi sur les circonstances spécifiques du cas (b), ce qui, évidemment, limite de façon regrettable la portée de la solution retenue.

a) La Cour conclut au défaut de proportionnalité entre la fin et les moyens en se fondant sur deux considérations générales

1) L'évolution générale de la famille

La Cour note qu'"il ne peut être exclu que le but invoqué par le gouvernement (qui affirmait vouloir préserver la famille légitime, les devoirs issus du mariage) puisse être considéré comme légitime"… (§ 50). La formule frappe par son peu d'enthousiasme lorsqu'on la compare à l'affirmation contenue dans l'arrêt Marckx et selon laquelle "il est en soi légitime voire méritoire de soutenir et d'encourager la famille traditionnelle". La force éventuelle de la famille légitime, en termes de natalité et surtout de stabilité, est donc relativisée, à tort à notre sens[15], par la Cour.

Elle insiste sur le développement en fait des autres modes de vie familiaux et note l'évolution tant juridique[16] que sociologique[17] de la famille : "l'institution de la famille n'est pas figée" (§ 52).

2) L'innocence de l'enfant

Surtout, la Cour retient que "en tout état de cause", l'enfant adultérin est innocent et "ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables" (§ 54). Cet argument, classique, est important car il donne à l'appréciation portée par la Cour un soutien incontestable. Il est en effet impossible de nier la non-culpabilité de l'enfant dans la commission d'un adultère par ses auteurs. Un tel argument limite d'ailleurs la portée de l'arrêt : il interdit notamment d'en déduire que sont condamnables les différences de traitement patrimonial existant entre les couples d'adultes ayant choisi librement tel ou tel mode de vie[18].

3) L'existence d'un standard européen contemporain en matière d'égalité des enfants

La Cour note qu'il existe, quant au statut de l'enfant naturel et aux effets du principe d'égalité, un standard européen, standard qui la guide ensuite dans la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité qu'elle opère. Elle insiste particulièrement sur l'importance actuelle du principe d'égalité au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe[19] et relève "une nette tendance à la disparition des discriminations à l'égard des enfants adultérins" (§ 52). Rappelant enfin la nécessité d'une interprétation évolutive de la Convention européenne, elle écarte l'argument tiré de certaines décisions antérieures de la Cour, "les circonstances de temps n'étant pas les mêmes".

b) Malheureusement, la Cour n'a pas su se dégager totalement des circonstances particulières du cas

On notera en premier lieu qu'elle insiste sur la légitimité de raccroc du demi-frère privilégié par le droit français. La référence à "l'enfant naturel" n'est pas, à cet égard, un hasard. On pouvait effectivement soutenir qu'un enfant légitimé par le mariage de ses parents n'est pas "issu" de ce mariage puisqu'il n'a pas été "conçu en mariage" et qu'il ne bénéficie donc en quelque sorte que d'une légitimité de raccroc[20]. L'argument n'avait pas été invoqué devant la Cour de cassation ; il avait d'ailleurs peu de chances de la convaincre vu l'interprétation extensive qu'elle donne à l'article 760 du Code civil[21], notamment en l'appliquant au profit de l'enfant adopté. Il avait en revanche été soulevé devant la Cour européenne. Et l'on regrettera que cette dernière ait implicitement retenu un tel élément de fait, dans le mesure où cet argument n'est pas pertinent (v. infra) et où il risque de conduire à restreindre la portée de l'arrêt au seul cas de cet enfant "tout juste légitime"[22].

On regrettera en second lieu que la Cour note l'existence d'une séparation de fait entre la mère et son mari lors de la naissance de l'enfant adultérin. Et aussi qu'elle relève que le divorce a suivi de peu la naissance. Il s'agissait ainsi comme l'a relevé la doctrine d'un "adultérin sur mort-mariage". Ce faisant, elle semble considérer que le lien juridique, l'institution, importe moins que la réalité vécue, le fait : on pourrait ainsi être plus ou moins adultérin[23]. L'argument nous paraît peu pertinent, au moins au plan institutionnel. En outre, il diminue la portée de l'arrêt, qu'il convenait de fonder sur un principe et non sur des circonstances de fait.

De ces divers éléments, la Cour conclut qu'"aucun motif en l'espèce ne peut expliquer la différence de traitement". Cette conclusion est exacte. Mais nous l'aurions souhaité fondée sur le défaut d'adéquation du moyen et de la fin plutôt que sur le défaut de proportionnalité.

2°) Le raisonnement préférable : le défaut d'adéquation entre la fin et le moyen

Il suffisait de nier l'adéquation du but poursuivi et du moyen retenu. Il nous semble en effet que deux buts différents se cachent sous cette expression générale de protection de la famille légitime. Il peut s'agir d'une protection institutionnelle ou d'une protection individuelle. Or, ni l'un ni l'autre de ces deux buts ne peuvent être atteints par l'inégalité critiquée.

a) La protection de l'institution. A supposer établi que la société souhaite par là promouvoir la famille légitime, jugée préférable dans l'intérêt général et individuel (en termes de natalité, de stabilité…), la Cour aurait du dire 3 choses :

La prévention est illusoire : à les supposer informés, les amants ne réfléchissent pas au sort de leurs éventuels enfants avant de décider d'être fidèles ou d'entretenir des rapports charnels adultérins. La vocation successorale de l'enfant adultérin n'incite donc ni au mariage des amants, ni au respect de la fidélité en mariage.

La réparation de l'outrage causé au système juridique par la violation de l'institution matrimoniale est inexistante, la sanction consistant à réparer le tort fait à l'institution du mariage par la restriction des effets d'une autre institution, la filiation, institution qui ne devrait tendre qu'à assurer l'intérêt de l'enfant, est même symboliquement très mal venue pour le système juridique.

b) La protection des individus. La protection des membres de la famille légitime n'est pas davantage de nature à justifier la solution.

1°) Y a-t-il réparation du tort causé aux victimes de l'adultère ? C'est peu probable. Le dommage matériel[24] n'est pas réellement réparé (puisque c'est alors l'intégralité de la vocation successorale de l'enfant qui devrait disparaître)[25]. Quant au dommage moral, il est irréparable s'il est effectif et à tort réparé s'il est, comme c'est bien souvent le cas, inexistant en fait (notamment lorsque les enfants, légitime(s) et adultérin(s), sont élevés ensemble…). Le principe d'une réparation forfaitaire est alors fictif et arbitraire. Parce que l'existence et l'importance du dommage dépendent dans la réalité des circonstances de fait, extrêmement diverses, la sanction abstraite et inconditionnelle consacrée par le droit positif n'est pas satisfaisante.

2°) Y a-t-il, enfin, sanction de la faute commise lors de l'adultère ? La réponse est évidemment négative puisque ce sont les héritiers du défunt adultère qui subissent cette sanction (et encore seulement l'enfant adultérin) et non les auteurs de la violation du devoir de fidélité.

La question de la légitimité du statut successoral inférieur de l'enfant adultérin conduisait ainsi en réalité à se demander dans quelle mesure il était légitime de faire produire, dans l'ordre vertical de la filiation, des conséquences à la nature de la relation nouée, dans l'ordre horizontal, entre les auteurs de l'enfant. Et la Cour européenne aurait sans doute été mieux inspirée à fonder explicitement sa solution sur l'autonomie institutionnelle de la filiation : parce qu'elle poursuit une finalité propre et distincte de celle du mariage, finalité que nous avons cru pouvoir définir comme étant une insertion harmonieuse de l'enfant dans une famille apte à le conduire le mieux possible à l'âge adulte, la filiation n'a pas à dépendre, a priori, ni dans son existence, ni dans ses effets, de l'union existant entre les auteurs de l'enfant mais seulement du lien existant entre l'enfant et son auteur et de la qualité de ce lien[26].

II • L'avenir possible du principe d'égalité en droit familial interne

La condamnation européenne conduit naturellement à s'interroger sur l'avenir de l'égalité des filiations en matière successorale (A) mais aussi, plus généralement, sur la portée de l'égalité en matière familiale (B). 

A • Le statut successoral de l'enfant adultérin

Une réforme législative s'impose (1°) mais son contenu est incertain (2°).

1°) La nécessité avérée d'une réforme législative

L'autorité des décisions de la Cour européenne rend nécessaire une réforme législative.

a) L'autorité de la décision de la Cour européenne des droits de l'Homme

Elle passe par la distinction de la condamnation d'espèce et de l'interprétation la fondant.

1) L'autorité de la décision de condamnation

Le dispositif de la décision de la Cour est la condamnation de la France à réparer le dommage causé à l'enfant adultérin. Cette condamnation a autorité de la chose jugée, et valeur de précédent, ce qui incitera sans doute d'autres victimes éventuelles à porter le litige devant la Cour.

Le résultat est que :

* l'enfant protégé a une part supérieure à celle qu'il devrait avoir si l'on appliquait le principe d'égalité entre les enfants ;

* l'enfant adultérin touchera la part qu'il devrait avoir et qui lui est enlevée pour être attribuée à l'enfant protégé, non pas à titre de droits successoraux mais à titre d'indemnité reçue de l'Etat français, et donc sans avoir à acquitter de droits fiscaux. A quoi il y aura lieu d'ajouter la réparation du dommage moral éventuel.

En bref, comme la doctrine l'a regretté, c'est le contribuable français qui est le dindon de la farce !

2) L'autorité des motifs de la condamnation

* Les textes. La portée, au plan interne, des textes consacrant le droit au respect des biens ou le droit au respect de la vie privée et familiale est incontestée : ces textes ont non seulement effet direct en France mais encore valeur supérieure aux lois internes (art. 55 const. 1958).

* Leur interprétation. La force de l'interprétation donnée par la Cour européenne des droits de l'Homme est plus limitée. Contrairement à la Cour de justice, la Cour européenne n'a pas le pouvoir de rendre des arrêts d'interprétation que les Etats seraient tenus de respecter. Il en résulte, en théorie, que ses décisions n'ont d'effet obligatoire, juridiquement, qu'entre les parties aux litiges qu'elle a tranchés spécialement. Pour autant, la doctrine insiste sur l'importance de "l'autorité de la chose interprétée" (cf. F. Sudre), autorité qui procède d'une sorte d'incorporation de l'interprétation au texte-même et que la menace d'une nouvelle condamnation de l'Etat français par la Cour européenne rend en fait considérable. Cette distinction entre l'autorité de jure et l'autorité de facto (cf. A. Rouhette) est assez semblable, au fond, à celle qui s'attache en droit interne à l'interprétation des textes par la Cour de cassation[27].

b) Quelles sont donc les conséquences immédiates de l'affaire Mazurek ?

1) Du côté des juridictions

Il est probable que la Cour de cassation se pliera à la décision[28], ce qu'elle peut d'ailleurs faire sans "perdre la face", puisqu'elle peut se fonder sur l'article 1^er du Protocole additionnel n°1, texte qui n'avait pas été invoqué devant elle en 1996. Les juridictions inférieures peuvent, quant à elles, écarter directement les dispositions de l'article 760 du Code civil. Mais si certaines juridictions retiennent déjà cette solution[29], il n'est pas sûr qu'elles fassent toutes preuve de la même audace, ne serait-ce qu'en raison de la difficulté qu'il y a à déterminer la portée substantielle de la décision européenne.

2) Du côté des praticiens

Les choses sont plus difficiles encore pour les officiers ministériels, qui ne sont pas fonctionnaires représentants de l'Etat mais qui sont officiers publics. Le nécessaire respect des intérêts de leurs clients les met dans une situation délicate.

Il faut leur recommander la prudence tant que la Cour de cassation n'a pas statué. Ils doivent donc informer les parties de l'incertitude existant en droit positif[30], de préférence par écrit pour conserver la preuve de l'accomplissement de ce devoir d'information. Il est plus difficile de déterminer le conseil qu'ils doivent fournir aux parties. Certains suggèrent au notaire chargé de la liquidation de la succession de tenter d'amener les parties à transiger[31] et, à défaut d'un tel accord seulement, de leur conseiller de saisir le tribunal compétent. Un auteur a toutefois suggéré de conseiller, en toutes hypothèses, la voie contentieuse, cette voie permettant à l'enfant légitime de bénéficier d'une part successorale augmentée sans sacrifier l'enfant adultérin, puisque celui-ci touchera la part que l'égalité commande de lui attribuer, à titre d'indemnité versée par l'Etat français[32]… Ce conseil ne nous paraît pas judicieux : l'abus de droit est sanctionné dans l'ordre européen ; en outre, si ce conseil conduit les parties à engager les frais d'un procès et si la Cour de cassation renverse sa jurisprudence et applique d'elle-même une dévolution successorale égalitaire, le remboursement des frais du procès risquera d'être demandé par les parties au notaire pour avoir donné un conseil risqué.

Outre l'incertitude quant à la positivité actuelle des textes sanctionnant l'enfant adultérin en droit successoral, le caractère symbolique de l'égalité des filiations[33] rend nécessaire une réforme législative. Sans compter que l'incertitude caractérise également la portée de l'égalité successorale protégée par l'arrêt Mazurek.

2°) La détermination incertaine de la réforme substantielle

La substance même de cette réforme pose problème. La difficulté vient de ce que plusieurs dispositions concourent à doter l'enfant adultérin d'un statut véritablement dérogatoire. La décision européenne les condamne-t-elle toutes identiquement ou faut-il procéder à des distinctions ? La doctrine a dénoncé, à juste titre, l'existence d'un "nid à contentieux" rendant "urgente l'intervention du législateur"[34]. Deux questions apparaissent : le domaine de la réforme et la portée de celle-ci.

a) Le domaine de la réforme

Quelles dispositions réformer ? Les dispositions spécifiques relatives à l'enfant adultérin varient quant au bénéficiaire de la discrimination et quant à la nature du particularisme du statut successoral, qui peut être relatif à la quotité des droits ou à leur nature. Indépendamment de cette diversité, il faut garder présente à l'esprit l'innocence de l'enfant adultérin, qui est une constante : quelle que soit la disposition considérée, en effet, elle frappe un enfant qui n'est pour rien dans la faute de ses auteurs.

- La personnalité du protégé

La condamnation européenne ne vise explicitement que le cas de l'article 760 du Code civil, qui règle le concours de l'enfant adultérin et des enfants légitimes du mariage protégé. Que décider relativement à l'article 759 du Code civil, texte qui règle le concours entre l'enfant adultérin et le conjoint trompé ?

La doctrine est souvent plus hésitante[35].

On notera toutefois que la décision de la Cour européenne était fondée sur le défaut de proportionnalité entre le moyen et la fin poursuivie, fin qui consistait dans la protection de la famille légitime et non pas dans celle des enfants légitimes. Le raisonnement suivi par la Cour à l'égard de l'article 760 semble rigoureusement transposable ici. Et ce texte nous paraît d'autant plus condamné par le principe d'égalité que l'inadéquation démontrée plus haut entre le moyen retenu et la finalité poursuivie existe tout autant dans les deux cas, que l'enfant adultérin soit en concours avec le conjoint trompé ou les enfants du mariage protégé[36].

La seule limite tient à l'insuffisance manifeste de la vocation successorale du conjoint survivant. Cette insuffisance, que chacun reconnaît, ne tient pas à l'existence d'un enfant adultérin ; elle existe en toute hypothèse dès lors qu'un enfant occupe le premier ordre et concourt sur la succession avec le conjoint du défunt. Mais elle prend ici une dimension particulière en raison des circonstances de fait. Dans une famille unie, le fait tempère la sécheresse de la vocation légale, en ce sens que les enfants ne chasseront pas leur auteur des biens du défunt et resteront bien souvent en indivision pour ne pas modifier brutalement les conditions de vie du survivant. Ici en revanche, il ne faut pas compter sur le sentiment pour tempérer l'insuffisance des droits du conjoint survivant ; on peut même craindre que l'enfant adultérin réclamera le respect immédiat et rigoureux de ses droits. L'insuffisance du statut successoral du conjoint survivant risquera de produire en fait des conséquences dramatiques en présence d'un d'enfant adultérin.

La réforme du droit successoral actuellement en discussion au Parlement[37] associe effectivement les deux questions puisqu'elle améliore sensiblement le sort du conjoint survivant en même temps qu'elle consacre l'égalité successorale des enfants[38].

2) La nature de la distinction : la quotité des droits ou la nature des droits

La plupart des dispositions spéciales portent atteinte à l'égalité en valeur des droits dans la mesure où elles restreignent la quotité des droits successoraux de l'enfant adultérin. Tel est le cas non seulement de la disposition ici sanctionnée par la Cour européenne mais encore d'autres textes, tels l'article 759 du Code civil, qui règle le concours entre l'enfant adultérin et le conjoint trompé, ou encore les articles 908 et 1097 qui restreignent la capacité qu'a l'enfant adultérin d'être gratifié à titre gratuit par son auteur adultère.

La restriction des droits de l'enfant adultérin est, dans tous ces cas, destinée à sanctionner l'adultère et préserver la famille légitime. L'inadéquation démontrée plus haut entre le but poursuivi et la mesure envisagée condamne ces dispositions. Et leur suppression devrait s'accompagner de l'abrogation de l'article 915-2, qui prévoit que l'enfant peut abandonner sa vocation successorale réduite et lui préférer un droit à aliments, texte qui perdrait toute justification.

La proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale le 8 février 2001 et tendant à réformer le droit successoral prévoit effectivement l'abrogation de l'ensemble de ces textes.

Dans deux cas, en revanche, c'est la nature des droits attribués et non leur quotité qui est particulière : les articles permettent une attribution préférentielle particulière[39] de biens au conjoint ou aux enfants légitimes (art. 761) ou une attribution anticipée de biens à l'enfant adultérin par son auteur adultère et en règlement de ses droits successoraux (art. 762)[40].

Ces dispositions sont destinées à assurer la protection des individus, en évitant, pour la première, que le conjoint et les enfants légitimes soient expulsés du logement familial ou de l'entreprise familiale… par l'enfant adultérin et, pour la seconde, que famille légitime et enfant adultérin se déchirent au moment du partage. A partir du moment où l'égalité en valeur est assurée, ces deux dispositions, qui nous semblent procéder d'un esprit d'apaisement et de protection réelle des intéressés, ne nous semblent pas condamnées par la décision européenne.

Elles disparaîtront pourtant si la proposition de loi déposée adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture le 8 février 2001 est définitivement adoptée puisque seraient abrogés les articles 759 à 764 du Code civil.

b) La portée de la réforme

1) La question matérielle

L'abrogation pure et simple de diverses dispositions (art. 760, 908, 915-2 C. civ.) devra donc accompagner une réforme substantielle du statut successoral du conjoint survivant.

Comme souvent, la disparition du statut spécial renverra l'éventuelle réparation du tort subi par les victimes de l'adultère au droit commun, de la responsabilité civile. Faut-il craindre alors que la disparition du statut spécifique aille de pair avec un accroissement du contentieux ? Ce risque ne nous paraît pas considérable, même s'il est possible qu'effectivement la responsabilité civile soit utilisée à des fins punitives, principalement dans les familles où la découverte intempestive de l'adultère surviendra au jour du règlement de la succession.

2) La question temporelle

Plus délicate est la question de la portée temporelle de la réforme.

Le droit commun transitoire conduit à considérer que l'égalité doit jouer pleinement dans les successions non encore ouvertes au jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (c'est de l'application immédiate) mais qu'elle ne peut, en revanche, produire effet dans les successions déjà ouvertes (ce serait de la rétroactivité). En outre, si des actes juridiques ont été conclus pour régler la dévolution de la succession, leur validité sera appréciée par application de la loi en vigueur au jour de leur conclusion ; ils continueront en outre de produire leurs effets après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, sauf à considérer que l'égalité est d'ordre public et doit prévaloir dans le futur (ce qui nous semble être le cas).

Parce que ces solutions ne sont pas satisfaisantes, à divers égards, il est indispensable que la réforme législative contienne des dispositions transitoires permettant de donner à l'égalité la plus grande portée possible tout en respectant autant que possible la sécurité juridique[41]. Il est regrettable que la réforme actuellement à l'étude n'ait pratiquement rien prévu à ce sujet[42] puisqu'elle se borne à prévoir l'application des nouvelles dispositions à l'expiration d'un délai de six mois à compter de la publication de la nouvelle loi[43].

B. Le statut familial français

Cette décision de la Cour européenne invite à s'interroger plus largement sur l'avenir du principe d'égalité en droit familial interne, et ce, que l'on suive la doctrine qui considère que cette décision européenne transforme l'article 14 de la Convention en un texte "autonome"[44] ou que l'on explique la solution européenne par une interprétation large du droit au respect des biens ou encore que l'on préfère invoquer le droit au respect de la vie privée et familiale. L'affaire Mazurek conduit ainsi au réexamen de toutes les différences de traitement, dans le statut patrimonial (via l'article 1^er du Protocole additionnel n° 1 : régime matrimonial, régime successoral…) et dans le statut extra-patrimonial (autorité parentale, nom, établissement du lien de filiation…) procédant du lien familial, qu'il s'agisse du lien de filiation ou de couple.

Le raisonnement de la Cour, qui insiste sur l'innocence de l'enfant, n'est évidemment pertinent que pour le statut de l'enfant (1°) ; il est sans portée pour le statut des adultes (2°), ceux-ci ayant bien souvent volontairement choisi le statut qui les régit. Indépendamment de cette distinction fondamentale, il faut se garder du mythe de l'égalité à tout prix : la famille est une institution ; à ce titre, elle ne peut nier les différences de fait existant entre les familles.

1°) Le statut des enfants

L'égalité ne saurait remettre en cause le statut attaché à la minorité : si l'enfant est placé sous l'autorité de ses père et mère, ce qui restreint sa liberté en matière de vie privé, de religion, de vie familiale…, c'est pour le protéger contre son immaturité et contre des décisions qui lui seraient néfastes. Pour le reste, l'égalité justifierait certaines réformes, dans le statut patrimonial mais surtout dans le statut personnel.

a) Le statut patrimonial

La protection de l'enfant contre les avantages matrimoniaux  que l'un de ses auteurs peut consentir à son nouveau conjoint fait incontestablement partie des dispositions discriminatoires condamnées par le principe d'égalité. La Cour de cassation, critiquée par la doctrine, a interprété l'enfant du premier lit comme étant l'enfant d'un précédent mariage et a refusé d'en faire profiter l'enfant naturel né avant le mariage considéré[45]. Pourtant, l'article 1527 n'était pas destiné à protéger le mariage mais l'enfant qui n'est pas issu de ce mariage contre les dispositions intempestives de son auteur[46]. La réforme doit permettre d'élargir la protection de l'article 1527 alinéa 2 à l'enfant naturel d'un précédent lit.

b) Le statut personnel

Le statut personnel recèle plus de distinctions. Mais elles ne sont pas toutes contraires à la Convention européenne des droits de l'Homme. Une différence de traitement entre enfant légitime et enfant naturel n'est condamnable que si elle ne poursuit pas un but légitime ou si elle n'est pas proportionnée à ce but.

Rares sont les dispositions dont la finalité est de promouvoir l'institution matrimoniale. Il en existe quelques unes en matière d'établissement du lien de filiation (fin de non-recevoir à une action en contestation ou à un établissement du lien de filiation, différence de prescription, personnes pouvant agir), mais elles ne sont pas légion.

D'autres procèdent de différences de fait ou de droit, existant entre ces deux types d'enfant, différences pertinentes au regard de l'objet de la règle considérée.

1) L'établissement du lien de filiation naturelle

Mater semper certa est. Il est devenu banal de prôner la consécration en droit français de l'adage "mater semper certa est" : l'égalité avec l'enfant légitime imposerait de se contenter des mentions de l'acte de naissance pour établir le lien de filiation naturelle. Cette interprétation, consacrée en son temps par la Cour européenne[47], vient d'ailleurs d'être retenue par une décision du Tribunal de grande instance de Brive-la-Gaillarde du 30 juin 2000[48]. L'égalité dans la jouissance des droits et libertés issus de la CEDH ne suffit pourtant pas, à notre sens, alors qu'une différence considérable sépare enfant légitime et enfant naturel sur ce point : il existe, relativement à l'enfant légitime, un engagement parental pris par les époux au jour du mariage, alors qu'un tel engagement volontaire est sans équivalent à l'égard de l'enfant naturel. Prétendre que cet établissement automatique de la filiation découle du droit à une vie familiale suppose de réduire la filiation juridique à n'être que le décalque du lien de sang. C'est nier toute l'essence volontaire du lien de filiation.

Le refus du double lien de filiation incestueuse. Ne conviendrait-il pas d'abolir également l'article 334-10 qui empêche l'établissement du double lien de filiation relativement à l'enfant incestueux ? Parce qu'il restreint les droits de l'enfant en se fondant sur les circonstances de sa conception, la doctrine l'a suggéré[49]. Hypocrite[50], cette solution peut toutefois se justifier pour une raison symbolique : la société marque la répugnance extrême attachée à ce tabou social essentiel. Et cette répulsion morale, largement partagée en Europe, serait sans doute suffisante pour justifier l'admission de cette restriction des droits de l'enfant auprès de la Cour européenne.

- Les effets du lien de filiation naturelle

L'égalité de statut est écartée dans deux cas principaux.

Le premier est celui de l'autorité parentale : elle est plus souvent unilatéralement attribuée sur l'enfant naturel que sur l'enfant légitime. L'élargissement de l'attribution conjointe a été proposé pour "responsabiliser les pères"[51] naturels. On peut discuter de l'efficacité de l'attribution de l'autorité si la réalité du lien paternel reste incertaine. On peut aussi faire valoir que le mariage a souvent tissé, ne serait-ce qu'un instant, des liens entre l'enfant légitime et son père, alors que rien de tel ne peut être présumé relativement à l'enfant naturel. Est-il dès lors vraiment contraire à l'égalité de la jouissance des droits et libertés d'attribuer l'autorité à la mère, alors que c'est elle qui élève l'enfant, qu'un autre aura peut-être seulement conçu avant de le reconnaître[52] ? L'égalité ne suffit pas, en réalité, à condamner le droit français de l'autorité parentale ; cette condamnation ne peut procéder que d'une réflexion relative à cette institution qu'est l'autorité parentale, et notamment à la part qui doit être faite, en son sein, aux divers éléments qui sont le lien de sang, la volonté d'assumer l'enfant, la charge effective de ce dernier.

Le second est celui du nom. Chacun sait que le principe patronymique est réservé à la famille légitime, sous réserve du cas de l'enfant reconnu par ses deux auteurs et acquérant alors le nom de son père. Mais, là encore, y a-t-il vraiment atteinte à l'égalité entre les enfants ? Au-delà des arguments relatifs à la préservation symbolique de la paternité[53], l'unité propre à la famille légitime (unité de domicile, d'autorité) ne justifie-t-elle pas que le principe patronymique lui soit réservé ? La réforme actuellement en discussion au Parlement[54] unifierait dans une certaine mesure les règles d'attribution du nom puisque l'article 57 du Code civil donnerait désormais aux parents la liberté soit de choisir l'un de leurs deux noms soit d'accoler leurs deux noms lorsque la filiation de l'enfant est établie simultanément à l'égard de l'un et l'autre.

2°) Le statut des adultes

L'égalité entre les couples est un principe incertain, dans la mesure où la nature du lien de couple établi (mariage, pacte civil de solidarité, concubinage "simple"…) procède généralement d'un choix volontaire des adultes. Pourrait toutefois effectivement être discutée la question de la légitimité de la protection de telle ou telle famille plus que telle ou telle autre : elle devrait être appréciée à l'aulne du critère de proportionnalité.

L'égalité entre les adultes conduit enfin à apprécier toutes les distinctions s'imposant aux intéressés : restriction de l'accès à tel ou tel statut de couple (condition d'âge, d'hétérosexualité, condition de santé mentale…), restriction à l'octroi de telle ou telle prérogative dans l'ordre de la parenté. La Cour est pour l'heure assez respectueuse de la compétence législative des Etats sur le premier point au moins[55]. La seule question délicate est relative au nom, et la réforme législative en cours serait de nature à supprimer toute discrimination entre homme et femme sur ce point[56].